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    於歡案、崑山「反殺」案引熱議 最高法出台指導文件鼓勵正當防衛

    最高法司法解釋的出台,再結合正當防衛的指導案例,或將改變當下正當防衛司法適用的保守現狀。

    於歡案、崑山「反殺」案引熱議 最高法出台指導文件鼓勵正當防衛


    周浩 | 文

    最高法院日前發布《關於在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃(2018-2023)》,強調要適時出台防衛過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準,鼓勵正當防衛,保護見義勇為者的合法權益。

    這可以說是最高審判機關對於當下輿論熱議正當防衛的積極回應。最高法以指導文件的形式鼓勵正當防衛,有助於統一裁判尺度,將個案的意義上升為制度,破除當下正

    當防衛的保守思維。

    正當防衛的適用誤區

    對於正當防衛,《刑法》曾作出兩次規定。1979年《刑法》規定,為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的正當防衛行為,不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。1997年《刑法》規定,為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。

    1997年《刑法》主要有兩處改變:一是擴大防衛權,由「正當防衛超過必要限度造成不應有的危害」改為「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害」;二是增設特殊防衛,即無過當防衛,對於正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,即便造成不法侵害人傷亡的,也不屬於防衛過當。

    1997年《刑法》正當防衛條款的修正,正是為了避免正當防衛淪為「殭屍條款」,一定程度上突破了1979年正當防衛的限度條件,擴大了正當防衛的適用空間。然而,20多年間,正當防衛的司法適用日趨保守,再加上「明顯超過」「必要限度」「造成重大損害」的規定籠統,使得司法適用存在諸多問題。

    目前,主要存在三點誤區:誤區之一,唯結果論,未充分考慮防衛行為的必要性。正當防衛的案件,一旦發生死傷結果,「唯死傷者大」、「殺人償命」的思維往往占據主動。只要防衛行為致死、致傷的,防衛人通常就會落入「超越必要限度,造成重大損害」的防衛過當之中。實際上,應當認識到防衛目的在於制止不法侵害,制止過程中難免發生非明顯超越限度的結果,同時將防衛人的意識、防衛行為、防衛時的緊迫性等防衛要件納入到考量之中。

    誤區之二,過於強調力量對等,否則就是防衛過當。應當注意,強調力量懸殊,進而認定防衛過當,是說不過去的。工具的升級,並不必然超越必要限度。防衛人使用工具反擊,正是為了有效制止不法侵害。

    誤區之三,事後的理性視角,未能顧及防衛人的境遇。對於可能適用正當防衛的案件,若以事後完全理性的視角評判防衛人的防衛要件,則是有些過於苛刻地要求防衛人了。實際上,防衛人在孤立無援、高度緊張的情況下,外人無法期待其正好適時結束反擊。是否制止不法侵害以及制止不法侵害採取的手段是否合適,不應一味以事後理性視角評判,也需要考慮防衛人所處的境遇。

    兩案樹立正當防衛適用標杆

    由於正當防衛存在一些適用誤區,導致類似案件一旦發生,往往引發熱議。

    去年山東聊城的於歡案以及今年崑山的「反殺案」全面引燃正當防衛制度的熱議,成為正當防衛司法史上具有里程碑意義的案件。這兩起案件,雖都是個案裁判,但不同程度打破正當防衛的適用誤區,推進了正當防衛的法治歷程。

    於歡故意傷害案,其「標杆」意義是:非暴力侵害同樣是不法侵害。2017年2月17日,聊城中級法院認定於歡犯故意傷害罪,判處無期徒刑。後於歡不服,提出上訴。山東省高級法院在終審判決中,以故意傷害罪改判於歡有期徒刑五年。2018年,最高人民法院發布第18批指導案例,於歡案入選。

    於歡案主要焦點是於歡的行為是否具有防衛性質。判決書指出,案發時杜某2等人對於歡、蘇某實施了非法拘禁行為,並伴有侮辱和對於歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為。於歡是在人身安全面臨現實威脅的情況下才持刀捅刺,且其捅刺的對象都是在其警告後仍向前圍逼的人,可以認定其行為是為了制止不法侵害,具有防衛性質。

    認定於歡具有防衛性質,實際是明確了防衛前提的邊界,即防衛行為針對的不法侵害,不只是暴力侵害,還包括非暴力侵害。正如最高法院提煉的於歡案裁判要點所言,「正在進行的非法限制他人人身自由的行為,是不法侵害」。

    其次是崑山「反殺案」,該案表明:面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪,致人死亡的,符合防衛限度。2018年8月27日,醉酒駕駛的劉某龍,載其他三人至順帆路路口時,向右強行闖入非機動車道,與正常騎自行車的于海明險些碰擦,雙方遂發生爭執。車上人員劉某某先下車與于海明發生爭執,經同行人員勸解返回車輛時,劉某龍突然下車,上前推搡、踢打于海明。劉某龍後返回轎車取出一把砍刀,連續用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫,于海明搶到砍刀,並在爭奪中捅刺劉某龍腹部、臀部,7秒時間內,劉某龍連續被刺砍5刀。劉某龍後經送醫搶救無效於當日死亡。公安機關經過偵查,並商請檢察機關提前介入,最終認定於海明的行為屬於正當防衛,不負刑事責任。

    崑山「反殺案」明確了三個方面:一是,「正在進行行兇」的認定。劉某龍使用砍刀,連續用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部,當被認定為《刑法》第二十條第三款規定的「正在進行行兇」;二是,充分考慮防衛人利益。防衛人面對突髮狀況,緊張無措的情況下,防衛反擊是正常反應,無法冷靜換算出等值的防衛強度;三是,合法沒有必要向不法讓步。正當防衛的本質是正對不正,不能將正當防衛與緊急避險混為一談。從某種意義上來說,崑山「反殺案」,激活了正當防衛第三款規定的無過當防衛。

    防衛過當與否,司法解釋需細化

    於歡案、崑山案推進了正當防衛制度,可是個案畢竟不同,裁判要點不能被其他法院直接援引,評判標準無法得到統一。這就亟須司法解釋的細化。

    比如,之前發生在雲南楚雄的「誤入傳銷組織,勒死傳銷看守」案,被公眾稱為楚雄版「反殺案」。案件的焦點,同樣在於判斷防衛情節。2018年1月21日,張世才被騙至位於楚雄市開發區的出租屋內,後被傳銷組織控制20多天。張世才與看守他的王某在出租屋的衛生間內發生爭執。王某用手掐張世才的脖頸,張世才從外衣帽沿扯下一根帶子,用其纏繞王某頸部用力拉扯。王某失去反抗後,張世才將帶子打結,並將衣物塞入其口中,王某窒息死亡。目前,雲南省檢察院派專人赴楚雄州指導辦案。此案與崑山「反殺案」情形類似,但結果並不一定相同。

    毫無疑問,防衛行為也應有其限度,防衛過當與否的判斷規則,正是司法解釋要細化的問題。

    首先,「正在進行的不法侵害」要再細化。於歡案釋放的信號是,非法拘禁侵犯人身自由的行為,是不法侵害。那麼,不法侵害的範圍到底多寬,或者不法侵害的邊界在哪?不法侵害的程度、性質、類型直接關涉防衛行為的限度要求。針對當前正當防衛司法適用的保守現狀,要想鼓勵正當防衛,司法解釋要明確不法侵害的類型、性質,鞏固典型案件確定的裁判要點;此外,不法侵害的緊迫性,需要給予關注。於歡案一審判決,就是否定了不法侵害的緊迫性,認為於歡缺乏防衛前提。事實上,十多人的拘禁、圍堵、推搡、侮辱等行為,使於歡所處當時當地存在侵害緊迫性。這種不法侵害的持續性、開始與結束時間需要明確判斷規則。

    其次,明確「防衛限度條件」。正當防衛還是防衛過當的認定,是正當防衛司法適用的難題。《刑法》規定的「明顯超過必要限度,造成重大損害」過於原則、籠統,不便於司法操作。評判防衛行為是否過當,需要從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度,防衛的條件、方式、強迫和後果等情節進行綜合評判。司法解釋需要明確防衛過當的認定規則:比如,面對輕微的利益侵犯,防衛人不得損害侵害人的重大利益;衡量不法侵害人可能造成的損害與防衛人造成的現實傷害;防衛行為不受制於不法侵害與防衛損害之間的比例性約束。

    最後,注意考量防衛人利益。正當防衛不同於緊急避險,面對不法侵害,正當防衛無需退避三舍,衡量再三。要設身處地為防衛人考慮,防衛行為是否過當,是否超越了必要限度,司法人員不能孤立地、片面地、靜止地看問題,要整體考察不法侵害的情勢與防衛行為的程度。此外,還要注意適當照顧防衛人的利益。正當防衛的本質是,正對不正,合法對不法。正當防衛、防衛過當認定存有爭議的,要適當照顧防衛人,將疑點利益歸於防衛人。

    總體而言,司法解釋的出台,再結合正當防衛的指導案例,或將克服正當防衛的適用誤區,改變當下適用正當防衛的保守現狀。

    (作者為北京市煒衡律師事務所律師,編輯:魯偉)

    (本文首刊於2018年10月1日出版的《財經》雜誌)

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